Estación de servicio. Perímetro interior. Circulación. Cosa peligrosa. Responsabilidad solidaria del propietario y del conductor del rodado. Acción de los dependientes al empujar el automóvil y del conductor maniobrando en "U" dentro de la estación de servicio.-



Lº sentencias DEFINITIVAS.....................Nº 10.
"ESQUIVEL, MIGUEL A. C/ LE ROSE, ROBERTO y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 6906).
Juzgado Civil y Comercial Nº 4.
Registrado bajo el Nº.......................Sala II.

En Quilmes, a los días del mes de Julio de 2004, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de Apelación Doctores Julio Ernesto Cassanello, Eleazar Abel Reidel y Horacio Carlos Manzi, con la presencia de la Señora Secretaria Doctora Claudia Noemí Celerier, se trajo a despacho para dictar sentencia los autos caratulados "ESQUIVEL, MIGUEL A. C/ LE ROSE, ROBERTO y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 6906).-
Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial se practicó el sorteo de ley que dió el siguiente orden de votación: Doctor Julio Ernesto Cassanello, Doctor Eleazar Abel Reidel y Doctor Horacio Carlos Manzi.-
LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1º) ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
2º) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR CASSANELLO DIJO:
1) Que han sido enviados los presentes autos a este Tribunal, a fín de que se resuelvan los recursos de apelación deducidos, en sus casos respectivos, por el letrado apoderado de la actora (fs.526), por el de la aseguradora citada en garantía (v.fs.527) y por los demandados (v.fs.530) respecto de la sentencia del magistrado cargo de la causa (v.fs. 511/524) - con origen en un accidente de tránsito - que hizo lugar a "...la excepción de falta de legitimación por falta de seguro opuesta por Provincia Seguros S.A...", con costas a la parte actora; rechazó "...la excepción de falta de legitimación propuesta por "Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.", con costas a "Caselli & Cía S.A."; rechazó la demanda promovida contra "Caselli & Cía S.A.", con costas a la actora; rechazó la demanda promovida contra el tercero citado "Ingeniero Copello SACI", con costas a los codemandados Piccolomini y Telesca; e hizo lugar a la demanda promovida por Miguel Angel Esquivel contra Roberto Le Rose, Ruben Oscar Piccolomini y Edith Beatriz Telesca; condenando a los tres últimos citados a abonar a la actora la suma de $ 19.100 - más intereses, e imponiéndole las respectivas costas.
2) Que el precitado monto global de capital de condena fué fijado por el "a quo", en concepto de "Daños a la Integridad Física.." ($ 9.000); "Gastos de curación..." ($ 1.600); "Daño Moral" ($ 4.500); "Lucro Cesante" ($ 4.000).
3) Que los apelantes de fs.530, en su memorial de fs.569/573 vuelta - replicado a fs.590/592 vta.- cuestionan que se eximiera de responsabilidad a la firma "Caselli & Cia S.A."; y también cuestionan - por considerarlos altos - los montos dispuestos para atender los rubros "Daños a la Integridad...", "Daño Moral" y "Lucro Cesante"; fundando su crítica en las consideraciones sustanciales siguientes:
3.1.- Que el fallo es erróneo en cuanto "...excluye de la condena al propietario de la estación de servicio Shell donde tenía lugar el servicio de lavado que, en la ocasión, se prestaba al rodado..." que embistió al actor; pues, en su criterio, de las constancias de autos surge que el titular del lavadero usufructuaba el lugar en su beneficio - percibiendo un precio por la prestación que brindaba - siendo sus dependientes los que empujaron el móvil para que tomara impulso, utilizando el desnivel de la playa de estacionamiento con el fín de que aquél arrancara; y ello - siempre en criterio del apelante - implica que los referenciados dependientes del lavadero "...incidieron para producir el daño..."
3.2.- Que no "...ha ponderado el Juez de grado que el accidente ...se origina en el empleo de la fuerza laboral del actor, a quién, como los propios Caselli reconocen, habían contratado para realizar distintas labores de pintura en el negocio de su propiedad..."
3.3.- Que estima - como corolario de cuanto expresa - que si "...Caselli contrató al accionante para realizar distintas labores de pintura en el comercio de su propiedad...; abonó un precio por dicha labor; el accionante resultó embestido por un rodado...que en la ocasión era asistido dentro de las instalaciones de la estación de servicio titularidad de Caselli...": y "...el accidente tiene lugar en oportunidad que el propio personal de la estación de servicio lo empujaba desde el lavadero automático al...manual...; ninguna duda cabe que al momento de producirse el accidente el rodado se hallaba bajo la guarda de los titulares de la estación de servicio..."
3.4.- Que a la coaccionada "Caselli & Cia S.A." le cabe plena responsabilidad en el accidente - por la guarda que tenían del rodado y por el obrar de sus empleados o dependientes - siendo además de aplicación al caso "...la solidaridad que emana de los arts.22, 29 ley de contrato de trabajo y concordantes de la ley 9688..."
3.5.- Que el importe fijado como indemnización por el rubro "Incapacidad..." no guarda relación con la escasa incapacidad dictaminada (6%) ni con la edad del actor ni con su condición económica; máxime, cuando ninguna prueba advierte aportada tendiente a acreditar el monto de los ingresos que denuncia.
3.6.- Que tampoco la abultada suma asignada con el fín de compensar el Daño Moral" moral se condice con los antecedentes del caso.
3.7.- Que le merece reparos la estimación que el Juez de grado hizo del ítem "Lucro Cesante"; pués además de partir del tiempo de incapacidad que el accionante denuncia, la estimación que realiza carece de sustento cierto; en tanto "...no obran en los autos probanzas concretas acerca de las supuestas pérdidas que en la demanda se denuncian..."
4) Que el letrado apoderado de la accionante, en su presentación de fs.574/579 vuelta - contestada a fs.587/588 - pide a a este Tribunal que modifique la sentencia en crisis en cuanto rechaza la demanda contra "Caselli & Cia S.A." ; y también pide se aumenten los montos dispuestos como resarcimiento por los rubros "Daño Emergente", "Lucro Cesante" y Daño Moral.- Con tal aspiración, sustancialmente dice:
4.1.- Que el sentenciante solo imputa responsabilidad al codemandado Roberto Le Rose, quién "... de ningún modo podría haber causado el daño sin la concurrencia de Caselli & Cia y sus dependientes..."
4.2.- Que de las distintas pruebas obrantes en la causa - especialmente testimonios que indica y cita en partes que estima procedentes - surge, claramente, que existe plena responsabilidad de los dependientes de "Caselli y Cia S.A" en la producción del accidente que se ventila.
4.3.- Que "...la responsabilidad de Caselli no se agota en el mero hecho del dependiente, pués existe otra..., cual es la obligación de seguridad que omitió..." respecto de su "...obligación de preservar la integridad psicofísica del actor...", no habiéndolo impuesto de "... medidas de seguridad indispensables; no habiéndo dado instrucciones al respecto al personal de su lavadero y no habiéndo tampoco adoptado ninguna de "...las medidas... que la experiencia indicaba..."; como, por ejemplo, suspender la actividad del lavadero mientras el actor cumplía con su trabajo, o señalizar, demarcar y vallar el sector en que aquel cumplía con sus tareas, para evitar que los automóviles invadieran el lugar..."
4.4.- Que "...también el "a quo" ha omitido considerar que el automotor causante del daño se encontraba bajo la guarda...de Caselli & Cía S.A..."
4.5.- Que "...con la fotografía ...obrante a fs.86 se advierte...que el actor fué destinado a pintar en un sitio que constituía la entrada y salida del sector engrase y lavadero, y el hecho de que el Señor Le Rose se encontrara al volante del automóvil no puede eximir de responsabilidad a "Caselli y Cia S.A.", porque fué...quién determinó la forma en que los trabajos (tanto de sus dependientes como los del actor) debían efectuarse.- El ejercicio de ese poder de dirección la constituye en directa responsable del evento..."
4.6.- Que en virtud del escaso tratamiento dado a la "...responsabilidad o eximición de responsabilidad de la co-demandada Caselli & Cía S.A., estima que el Señor Juez ha omitido hacer aplicación de la norma que surge de los arts.512, 902, 903, 904, 1109, 1113, 1198 y concds.del Código Civil..."
4.7.- Que el Sr.Juez de la causa, para determinar el importe indemnizatorio correspondiente al rubro "Daño Emergente", ha incurrido en el error de considerar que el actor es soltero, "...cuando...es casado y padre de familia, ya que tiene dos hijos de...cuatro y de cinco años momento del siniestro.." y además,"...si bién hace mención de la pericia médica...de fs.365/366, omite considerar que el actor realiza una marcha ligeramente claudicante...de su miembro superior derecho..."; y además - también expresa - que el fallo no tuvo en cuenta el testimonio del Señor Giaimo ni el hecho de que a su mandante le quedó "... una ligera hipotrofía de pantorrilla derecha...,y que la medición circunferencial de ella arroja una cifra menor a la del miembro opuesto, cuando...debería ocurrir lo contrario, ya que las personas diestras tienen mayor masa muscular en los miembros derechos..". Por todo lo indicado, pide que el monto del ítem se eleve a la suma pedida en la demanda.
4.8.- Que también han sido erróneamente valorizados los montos fijados para responder a "Lucro Cesante" y "Daño Moral", ya que el "iudex a quo" entendió ".. que el actor se encontró incapacitado para trabajar por espacio de ocho meses..., omitiéndo considerar que la pericia médica de fs.365/366 determina que se le dió el alta médica un año después del accidente.." ; y que en tal período el actor no pudo trabajar y producir ingresos, viéndose "...sometido a los padecimientos propios de la inseguridad y zozobra que el siniestro le causó...".- Además, señala que de testimonios que cita, fluye "...que el actor no pudo continuar jugando al futbol - cosa que hacía antes del accidente - y que sus padecimientos subsisten a más de cuatro años de dicho accidente..."
5) Que el recurrente de fs.527 no expresó agravios (v.fs.586).
6.- MI OPINION Y VOTO
Señalo, liminarmente, que en razón de no haber expresado agravios la apelante de fs.527, su recurso está desierto (Art.261 Cód.Proc.), por lo que desde ya propongo que así se lo declare.
Considero - en otro órden - que asiste razón, a los demás recurrentes, cuando en su memoria sostienen que también correspondía condenar a "Caselli & Cía Sociedad S.A."
Para arribar a la citada conclusión parto del hecho de estimar:
6.1.- Que un automóvil circulando por áreas interiores de una estación de servicio en funcionamiento - que se halla libremente abierta al público - constituye una cosa peligrosa, por el consumo de seguridad social que crea; en tanto diminuye la seguridad de las personas y de los elementos que en la estación de servicio se encuentran. (Conf.BELLUSCIO-ZANNONI "Código..", edit. Astrea, Tº 5, pag.488 y fallos que allí se citan.)
6.2.- Que en el caso que pondero, la circulación del automóvil que embistió al actor - dentro del perímetro interior de la estación de servicio de "Caselli & Cía S.A." - tuvo como exclusiva fuerza propulsora la desarrollada por dependientes de la citada sociedad; quienes, al no ser posible poner en funcionamiento el motor del rodado - a efectos de sacarlo del lavadero de la estación de servicio - lo empujaron; y fué en tales circunstancias que su conductor - el codemandado Roberto Le Rose - maniobrando en "U" (v.sent.fs.519 vta.párr.2º), fué a dar en el actor; que había sido contratado como pintor por Caselli & Cía SA; y que se encontraba ejerciendo tal tarea en una pared de la estación.
Como natural consecuencia de todo cuanto acabo de estimar, no queda al suscripto duda alguna de la responsabilidad que le cabe a "Caselli y Cía S.A." en el hecho motivo de la litis; pués sin la intervención de sus dependientes - quienes sin ningún tipo de precaución movilizaron con su sólo esfuerzo físico el rodado partícipe del siniestro hasta que el mismo terminó embistiendo al actor - el accidente no se hubiera Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la responsabilidad que en el hecho también cabe a D. Roberto Le Rose -por su poco feliz maniobra en "U"- mas la misma forma parte integrante de un inescindible y único proceso; cuyo inicio encuentra anclaje en el impulso continuado que los dependientes de "Caselli y Cia S.A" dieron al auto detenido, para luego, sin intermitencias, terminar impactando en el actor.
Concluyo, por lo expresado, que Caselli y Cia S.A. es también responsable - solidariamente con D.Roberto Le Rose - en la ocurrencia del hecho origen de estos autos; máxime, al no surgir de los mismos la adopción de medidas preventivas, tendientes a impedir el riesgo que significaba poner en funcionamiento una "cosa peligrosa" en un ámbito reducido y de plena circulación - como es el de una estación de servicio - y a preservar así la integridad de los elementos y de las personas que en aquella se encontraban (art.1109, 1113 y concs.del Cód.Civ).
Determinada la responsabilidad de "Caselli y Cia S.A" , por las razones invocadas en los precedentes apartados, no considero necesario merituar los restantes aspectos de la queja que al punto se refieren (art.34, inc.5, apart."e" CPCC).
Paso seguidamente a ponderar, en forma conjunta, los agravios que ambas partes han formulado - bajo ópticas opuestas - con relación a los importes indemnizatorios que cuestionan; comenzando por los referidos al rubro "Daños a la Integridad Fisica..."
En tal sentido, correspondiendo que sea resarcido el daño patrimonial o material que "efectivamente" sufrió el actor; cabe recordar, a fín de proceder a una correcta determinación, que el porcentaje de incapacidad dictaminado y probado (arts.469 y 375 CPCC) - 6% - si bién resulta de mucha importancia, constituye sólo uno de los parámetros a tener en cuenta en la formación del pertinente juicio de valor sobre el daño que padeció aquel y sobre la medida de tal daño, debiendo ponderarse en conjunción con otros factores (edad, trabajo que desarrollaba, contexto económico y social en el que ejercía su habilidad, etc.), a fín de poder así esclarecer de que manera dicho porcentual gravita en la situación específica del afectado; sin que ello implique un apartamiento de la conclusión pericial, sino tan sólo tomarla como punto de partida, para en su integración con los otros factores ya citados, examinar en que medida la incapacidad trasciende, "efectivamente", en la existencia productiva y total del actor.
También cabe recordar que la Corte Federal, con especial referencia a las indemnizaciones por incapacidad y por muerte, ha expresado, a través de reiterados pronunciamientos, que para fijar la pertinente indemnización no han de aplicarse formulas matemáticas o recurrirse a criterios matemáticos; no siendo de aplicación los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo - aunque pueden ser útiles como pauta genérica - sino considerar y relacionar las diversas variables relevantes de dada caso en particular, tanto en relación con la víctima (edad, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.), como, en su caso, con los damnificados (CSN, 13-12-78 "Fuentes de Garcia c/Nación Argentina, v.Fallos 3OO-1256; CSN 20-12-92 "Coria A.y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos" Doc.Judicial l994-1-521; CSN 18-8-87 "Puddu c/Sequenza DT 1987-B-2144; CSN 6-5-86 "Badiali c/Gob.Nac." LL 1987-A-93, entre otros)
La Suprema Corte Provincial, a su vez, en lo que configura doctrina legal, sustenta que para fijar la indemnización por daños y perjuicios no basta con mencionar los elementos probatorios y las pautas que se tuvieron en cuenta, sino que resulta necesario analizarlas y correlacionarlas, pues apreciar implica evaluar y comparar para decidir; proporcionando los datos necesarios para reconstruir el cálculo realizado y los fundamentos que demuestren porque el resultado es el que se estima más justo (SCJBA, L 43.301, DJBA, Tº 140 pág.169, Ac.y Sent.1990-III-33.
En función de tal marco doctrinario, para establecer dinerariamente la indemnización en el ítem, tengo presente:
1) Que Miguel Angel Esquivel, de sexo masculino, contaba a la fecha del accidente con 27 años de edad, era padre de dos hijos menores de edad (fs. 5 y vta.), se desempeñaba como pintor de obra por cuenta propia y era de humilde condición social (v.sent.fs.521).
2) Que los rasgos determinantes de la incapacidad que dictaminó la pericia (6 %) son "...marcha ligeramente claudicante a expensas de su miembro inferior derecho ..., ligera hipotrofia de la pantorrilla derecha..." y "...cicatriz de 5 cm.en cara anterior de la pierna derecha..." (v.peric.fs.364 vta).
3) Que no obstante la incapacidad que fué dictaminada, el actor está "...en condiciones de trabajar como pintor de obra y, seguramente puede jugar al futbol en un nivel amateur..." (v.peric.fs.365 vta.pto.8).
4) Que el accionante no denunció en ningún momento a cuanto ascendían sus ingresos mensuales, ni tampoco surge ello de las constancias de autos; por lo que no existen elementos que permitan ponderar cabalmente sus posibilidades económicas (arts.375,376 y 384 CPCC)
Como fácil resulta colegir, la determinación dineraria del resarcimiento a realizarse no es sencilla ni susceptible de ajustarse - con precisión - a la realidad existencial del Sr.Esquivel.
Aspiro a que sea justa.
Con tal aspiración, tengo especialmente en cuenta la gravitación de las secuelas de las lesiones en las aptitudes laborales del Sr.Esquivel, como así también la incidencia que pueden tener en su vida de relación, pués como la indemnización debe ser fijada no sólo con relación al aspecto laborativo - actual y futuro - sino a todas las actividades de la víctima, considerando la proyección que la secuela tiene en la integral personalidad de la misma (Conf. MOSSET ITURRASPE, "El Valor de la Vida Humana" p.63/ 64), que es también un medio o instrumento de logros económicos (Conf.ZAVALA DE GONZALEZ, "Resarcimiento de Daños", pág. 381/382)
En el "sub examine", estimo que aunque no es legalmente exigible la aplicación de un criterio matemático para determinar el "quantum" indemnizatorio, puede el suministrar pautas suficientemente objetivas para su determinación; por constituir un método útil, especialmente, cuando se incorporan a los términos de la ecuación, en lo posible, todas las circunstancias que pueden y deben ser prudentemente ponderadas.
De tal forma, el cálculo matemático que habré seguidamente de efectuar, lo realizo con la idea de que constituya un elemento solamente comparativo y ejemplificativo, sin constituirse, en forma alguna, en paradigma de la determinación indemnizatoria que en definitiva corresponda.
El actor - como se acreditó (art.375 CPCC) - tenía al momento del accidente 27 años, lo que implica que le restaba una vida útil de 38 años para alcanzar la edad jubilatoria, a la que estimo habría de arribar con pleno goce de salud, pués, no existiendo prueba en contrario, la buena salud hay que darla por aceptada (Fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala B confirmado por la Corte Suprema de Justicia; v.LL TºCSJN, v.LL, Tº 103, p.359,LL Tº 96 pág.185; esta Sala RSD 58/96 y 13/98, entre otros)
En mérito a tales pautas, estimando los ingresos probables del Sr.Esquivel en la cantidad de pesos setecientos veintiuno mensuales, ($ 721), que es - según información proporcionada por el INDEC - el monto necesario para cubrir los gastos de una canasta alimentaria básica y total para un matrimonio con dos hijos ; y mensurando una disminución de sus ingresos proporcional al porcentaje de incapacidad determinado (6%), podría concluirse que el Sr.Esquivel tendría una merma mensual en sus ingresos de pesos cuarenta y tres con veintiséis centavos ($43.26); y anual, de pesos quinientos diecinueve con doce centavos ($ 519,12).
Si proyectamos tal importe a lo largo de su vida laboral (65 - 27 = 38), para así lograr la determinación de una suma que invertida a determinado interés durante el citado lapso (38 años), sea capaz de generar una renta aproximada al ingreso mensual frustrado en tal período - de modo que al concluir éste se extingan capital e intereses - ello permite obtener - matemáticamente - los guarismos que más adelante se transcriben.
El interés que adoptaré sera puro, del 4% anual - que es el que con ligeras variaciones se abona en paises económicamente estables y sin inflación - pués cuando tal tasa se ve superada, el correlativo "plus" tiene como causa compensar la tasa de inflación, que erosiona el poder adquisitivo del dinero y que, por tal motivo, debe desestimarse.
Así, en función de la conocida formula matemática citada por IRIBARNE ("Daños a las Personas, p.659), publicada también en Revista de Legislación del Trabajo, Año XXVI Nº 306, junio 78); se obtiene un capital indemnizatorio de pesos diez mil cincuenta y cuatro con veinticinco centavos ($ 10.054,25).
Sin perjuicio del cálculo efectuado - comparativo, ejemplificativo y nada más; estimo, a la luz de ejemplos de cotidiana experiencia, que la vida productiva de una persona se prolonga más allá de su edad jubilatoria; lo que también habré de considerar para determinar el respectivo importe indemnizatorio; teniéndo además presente que el mismo debe comprender - para ser plena la reparación - además del puntual menoscabo laborativo que la incapacidad produce, aquel otro que de ordinario se proyecta sobre las múltiples facetas que conforman la integral vida de relación de la víctima.
Por todo ello, estimo ajustado a derecho establecer como indemnización por el daño patrimonial resultante de la incapacidad que afecta al Sr.Esquivel, la suma de pesos quince mil ($ 15.000).
En cuanto a los agravios referidos al "Daño Moral", sabido es que el mismo tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre; como por ejemplo, la paz, la tranquilidad espiritual, la libertad personal, la integridad física, el honor y los más caros afectos (SCJBA Ac.40.790); y que su resarcimiento depende del arbitrio judicial; para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión (SCJBA, Ac.48.49O, esta Sala RSD 13O/97, RSD l3/98, RSD 31/98, entre otros).
Tal arbitrio, naturalmente, debe ser prudente, razonable y ajustado a las constancias del expediente, debiendo computarse - cuidadosamente - todas las circunstancias del caso - objetivas y subjetivas -
Corresponde, de tal forma, merituar las distintas circunstancias atinentes al HECHO DAÑOSO EN SI MISMO (sufrimientos físicos y psíquicos al momento del accidente, temor ante el peligro corrido, pérdida de conocimiento, etc., etc.); al PERIODO DE CURACION Y CONVALECENCIA - postración, incomodidades, cirugías, dolores, incertidumbre de restablecimiento, etc. - y a las SECUELAS ESPIRITUALES QUE LA LESION APAREJO A LA VICTIMA.
Procede además ponderar la personalidad de la víctima y su receptividad particular en función de sexo, edad, profesión, etc. Cf.PIZARRO Ramón Daniel "Daño Moral" edit.Hammurabi, l996, pág.34O y ss., ZAVALA DE GONZALEZ, op.cit.p.542 y ss.)
Conforme las señaladas pautas, paso a valorar las distintas repercusiones disvaliosas que en el plano espiritual del actor han tenido las lesiones que sufrió; a cuyo fín, tengo especialmente en cuenta el natural y lógico temor que toda persona experimenta en el momento en que sufre un accidente del tipo del que se ventila en estos autos, la clase y entidad de las lesiones que padeció - ya señaladas "supra" - las curaciones y el tratamiento a que según la historia clínica fué sometido (v.fs.284/289); las botas de yeso que tuvo que soportar y el largo período que insumió su curación y convalescencia hasta ser dado de alta (v.fs.522 vta.)
En función de todo ello, considero que el importe indemnizatorio fijado por el " a quo" para el ítem se ajusta a derecho (arts.1078 Cód.Civ.y 165 Cód.Proc.).
Por último, en cuanto concierne al ítem "Lucro Cesante", resulta razonable estimar que a raíz de que el actor se vió impedido de trabajar durante el período que insumió su curación, naturalmente no tuvo ingresos, por lo cual, procede la compensación de tal daño (art. 1086 Cód.Civ.); cuya cuantificación, atento la falta de probanzas respecto de la respectiva pérdida, corresponde suplir haciéndo uso de la norma inserta en la parte final del art.165 del Cód.Proc.
A tal efecto, no comparto el dicho del actor en su memoria, señalando que el término a partir del cual estuvo en condiciones de trabajar fué el de un año después del accidente, o sea, coincidentemente con el alta médica que la pericia médica señala; ya que de sus propias manifestaciones vertidas en el escrito de inicio - receptadas en la sentencia del "a quo" - surge que comenzó a trabajar a los seis meses.
Conforme con tal pauta; estimando un
ingreso perdido igual al necesario para cubrir los gastos de una canasta familiar como la que he indicado "supra" ($ 721); y en la inteligencia que el ejercicio de toda labor también insume gastos; como verbigracia, traslados, entre otros; opino, por tales fundamentos, que una indemnización justa para el ítem debe ascender a pesos tres mil quinientos (arts. 1086 Cód.Civ.y 165 Cód. Proc.)
Como colofón de todo lo expresado en el presente, con relación a la primera de las cuestiones planteadas, considero que la sentencia en crisis debe ser revocada en cuanto exime de responsabilidad a la firma "Caselli & Cía S.A." y lo relativo al monto de condena que la misma dispone.
ASI VOTO
A la misma cuestión, los Dres.Reidel y Manzi dijeron que por iguales fundamentos a los dados por el Dr.Cassanello, VOTAN EN IGUAL SENTIDO.
A la segunda cuestión, el Dr.Cassanello dijo:
Dado como ha sido resuelta la cuestión que antecede, propongo:
1º) Hacer lugar - parcialmente - a los recursos de fs.526 y 530 y ; y en su mérito, confirmar la sentencia de fs.511/524, excepto en cuanto rechaza la demanda promovida contra "Caselli y Cía S.A." y tambien en lo relativo al monto del capital de condena. 2º) Hacer lugar a la demanda incoada contra "Caselli y Cía S.A". 3º) Condenar a D. Roberto Le Rose, a D.Rubén Oscar Piccolomini, a Dña.Edith Beatriz Telesca y a "Caselli & Cía S.A." - en forma conjunta y solidaria - a pagar al actor, en concepto de capital, la cantidad de pesos veinticuatro mil seiscientos ($ 24.600); 4º) Imponer a los demandados recurrentes las respectivas costas por los trabajos realizados en la alzada, por resultar sustancialmente vencidos (art.68 CPCC). 5º) Declarar desierto el recurso de fs.527.
ASI VOTO
A la misma cuestión, los Dres.Reidel y Manzi dijeron que por iguales fundamentos a los dados por el Dr.Cassanello, VOTAN EN IGUAL SENTIDO
Habiéndo concluído el acuerdo, se dicta la siguiente SENTENCIA:
1º) Se hace lugar - parcialmente a los recursos de fs.526 y 530; y en su mérito, se confirma la sentencia de fs.511/524; excepto en cuanto rechaza la demanda promovida contra "Caselli & Cía S.A." y también en lo relativo al monto del capital de condena.- 2º) Se hace lugar a la demanda incoada contra "Caselli & Cía S.A"; 3º) Se condena a Roberto Le Rose, a Ruben Oscar Piccolomini, a Edith Beatriz Telesca; y a "Caselli & Cía S.A. - en forma conjunta y solidaria - a pagar al actor, en concepto de capital, la suma de pesos veinticuatro mil seiscientos ($ 24.600) 4º) Se imponen costas por los trabajos realizados en la alzada a los demandados recurrentes; 5º) Se declara desierto el recurso de fs.527. REGISTRESE.NOTIFIQUESE personalmente o por cédula. VUELVAN ESTOS AUTOS A DESPACHO PARA REGULAR HONORARIOS. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.
Relaciones de vecindad. Valor probatorio del dictámen pericial. Reconstrucción pared medianera. Derecho del vecino a reclamar indemnización ART.2733 C.Civil -por los inconvenientes que le cause la ejecución de los trabajos.-

Lº sentencias DEFINITIVAS.....................Nº 10.
"RODRIGUEZ DANIEL Y OTRO C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO TORRE EL PLATA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. Nº 7336) - Juzgado Civil y Comercial Nº 3.
Registrado bajo el Nº.......................Sala II.

En Quilmes a los días del mes de julio de 2004, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de Apelación, Doctores Eleazar Abel Reidel, Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello, con la presencia de la Señora Secretaria, Doctora Claudia N. Celerier, se trajo a despacho para dictar sentencia los autos caratulados "RODRIGUEZ Daniel y otro C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO TORRE EL PLATA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte.7336).-
Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, se practicó el sorteo de ley que dio el siguiente orden de votación: Doctores Eleazar Abel Reidel, Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello.-
LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1a) ¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
2a) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
VOTACION:
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR REIDEL DIJO:
1. Vienen los autos a conocimiento del Tribunal, por virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes (fs.213 y 215), respecto de la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia (fs.210/211 vta.) que haciendo lugar la demanda de daños y perjuicios condenó a la accionada a pagar la suma de pesos diez mil ciento setenta y cinco ($ 10.175,-), dentro de los diez días de quedar firme el fallo, con más las costas del proceso.-
2. La actora, en su incontestada presentación, obrante a fs. 223/225, se agravia en los siguientes términos:
2.1. Que "El a-quo...expresa que "...tampoco corresponde viabilizar los ítems referidos a lucro cesante y daño moral ya que no se produjeron pruebas para su acreditación". (y)... lo expresado ... es totalmente erróneo".-
"Con relación al lucro cesante ... poseemos un local de tintorería; ... los daños originados por el inmueble lindero sobre nuestra propiedad originarán una gran cantidad de trabajo del tipo de albañilería... con lo cual y conforme el sentido común es imposible que un negocio...funcione mientras le realizan obras del tipo descripto. El extremo a probar se encuentra debidamente acreditado (con) ... las declaraciones juradas de Ingresos Brutos de las cuales surge la ganancia mensual... y del informe pericial, en el punto i) se informa que los trabajos durarán 40 días, con lo cual se dejará de percibir durante ese tiempo las ganancias que el local generaba, en tanto es imposible ejercer el comercio...dentro de una obra en construcción".-
"Tampoco podemos dejar las máquinas de lavado, planchado y secado dentro de una construcción, en tanto es obvio que la existencia de polvo y escombros las arruinaría y probablemente deban venderse como "chatarra", con lo cual, también es obvio que debe locarse un lugar donde guardarlas y el pago del correspondiente flete...".-
"Menos aún se puede vivir en ese lugar, ...la vida en nuestro inmueble es imposible. Es por ello que es viable también el gastos de hotelería que fácilmente puede determinarse".-
"Con relación al daño moral: Es falso que no se hayan producido pruebas... de las fotografías ofrecidas en la causa, del acta de escribano, del informe técnico pericial y de los testigos aportados, surge claramente que la vida de nuestra familia corría grave peligro ante la inminencia de derrumbe de la pared medianera. Asimismo, tal como surge de los dichos de los testigos, la existencia de paredes derruidas ... provocaba en los integrantes de nuestra familia un estado de aflicción y de vergüenza ... Además de las constantes peleas con los integrantes del Consorcio...".-
2.2. Que "...nos agravia...en tanto no considera la pérdida de chance. Es de público y notorio que el cierre del local comercial ante la construcción a encarar, ... producirá la pérdida de clientela, en tanto concurrirán a comercios de la competencia... En consecuencia solicitamos ... fijar un monto por el acaecimiento de la misma".-
2.3. Que "Tampoco ... ha fijado en la sentencia montos referidos a actualizaciones y/o intereses... Es por ello que... solicitamos se proceda a determinar el pago ... desde la fecha de inicio del juicio hasta el efectivo pago".-
3. La demandada, por su parte, en el incontestado escrito de fs. 227/228, se agravia de la sentencia expresando:
Que "...funda su sentencia condenatoria... en la pericia ... de fs.155/160 y ampliación de fs.198/200 ... sin tener en cuenta los contenidos vertidos... en nuestros pedidos de ampliatoria y..., sin evaluar las respuestas ... por parte del profesional que no sólo contradicen los conceptos vertidos en la primera sino que, desde lo lógico y lo técnico no determina la real incidencia de la construcción de mi edificio sobre el del accionante".-
"... no evalúa la incidencia del supuesto sobrepeso, más precisamente, si ese sobrepeso, de existir, es el causante de los daños que reclama mi contraparte".-
"Que... en el punto a)2) al solicitársele al perito que consigne la memoria de cálculo que lo lleva a pensar que la estabilidad del edificio ... corre peligro, ... expresa que no ha efectuado ningún tipo de cálculo... ya que solo afirma que el muro se encuentra sometido a una "carga considerable", pero no evalúa ... la incidencia puntual en los daños en función de un cálculo que le permita establecer la mayor o menor importancia de la incidencia en las averías denunciadas. En el punto termina basando sus afirmaciones en un simple criterio de sentido común... o sea, no hay ... una evaluación técnica... pasa por alto el peso propio del muro..., preexistente a la construcción del edificio... No evalúa ... que el muro del inmueble... recibe todo el peso de la tirantería y el techo del local de la actora...".-
"Que en el punto a)3) el técnico presenta una contradicción ... que tampoco se ha evaluado... Efectivamente dice: "...soy cauto en decir que todo es culpa del sobrepeso de la pared sobrepasante, como también puedo decir que si ésta no existieses, la ruina sería por falla estructural propia de la vivienda, por años, por vibraciones por tránsito o por ruidos". Esta razonable duda ... es esencial a los fines de evaluar la responsabilidad de ésta parte accionada. Siempre afirmamos que los daños de nuestro vecino se debían a fallas estructurales originadas en el mismo...fruto de su antigüedad, las vibraciones o ruidos".-
Que "...el juzgador condena en base a una falta de total certeza en cuanto a la incidencia de la carga del muro, lo cual no hace más que confirmar nuestros asertos... En la segunda, expresa la falta de incidencia de las vibraciones callejeras, cuando el propio perito, si bien no afirma tampoco las descarta, aún en el caso de la inexistencia del muro sobrepasante".-
Que "...debió analizar y valorizar el a-quo la falta de una concluyente precisión en cuanto a la incidencia del muro de nuestro edificio, relacionándolo con los demás factores que juegan en el tema...: antigüedad del inmueble del actor, paredes de barro, ... y la incidencia de...las vibraciones del tránsito y la labor que allí se desarrolla (tintorería). Así hubiéramos llegado ...a...la total falta de incidencia del muro sobrepasante...".-
3. Primeramente me abocaré al tratamiento de los agravios vertidos por la demandada porque, de progresar su queja, tornaría abstractos los de la parte actora.-
3.1. Acometiendo tal tarea es dable recordar que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de merituación exclusiva del magistrado, quién, teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción, adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la litis (SCJBA, DJBA v.134 p.345 o L.L.1988-D-100; cit. por MORELLO y otros t.V-B pag.439).
Por otra parte, no resulta adecuado para demostrar el carácter conjetural atribuido al informe pericial, entresacar frases o párrafos aislándolos de su contexto y menos aún prescindir de sus conclusiones que son, en definitiva, las que relacionadas con sus fundamentos le dan eficacia probatoria (arts.472 y 474 del CPC; SCBA Ac.35627).-
Las conclusiones del perito, volcadas en la experticia de fs.155/160 y en las explicaciones brindadas a fs. 198/200 (las últimas, sin cuestionamiento alguno), son concluyentes en cuanto afirman que: "Por todo esto es claro que el basamento de la pared que sobrepasa la finca del actor no debería haber sido la medianera de ladrillos asentada en barro" (fs.156 pto. "a" parte final); "lo que corresponde es que el basamento o lugar donde descarga el muro divisorio sobrepasante sea una estructura independiente que evite la transmisión de cargas a la pared de ladrillos asentadas en barro..." /fs.156, pto."c"); "Existen una serie de deterioros que lo podemos familiarizar con el efecto que produce tal sobrecarga..." (fs.156 pto. "d"), sin que tangenciales acotaciones del mismo dictamen puedan restringir, enervar o tornarlas inocuas.-
Más aún, el experto estableció que "...la sobrecarga debida a la pared sobrepasante y filtraciones de agua son los 2 inconvenientes comprobables...".-
Además deben ponderarse las actuaciones realizadas por la Municipalidad de Quilmes, en las que consta que sobre la pared medianera se apoyó una construcción, que encontraron inclinada hacia el lindero del actor, con rajaduras en toda su extensión, provocando daños por filtraciones en dos habitaciones de la vivienda (ver fs.131). Inclusive surge del respectivo informe que la demandada fue intimada a reparar el cerco medianero (fs.132) y los integrantes del Consorcio de Propietarios demandado, sin cuestionar tales actuaciones, asumieron el compromiso de efectuar las obras necesarias para solucionar los daños causados (ver fs.133 y 137).-
Consecuentemente, sobre la base de tales agravios, no cabe revocar o modificar la sentencia puesta en crisis (arts. 375, 384, 394, 474, y conc. del CPC).-
3.2. En cuanto a la quejas del accionante, respecto del hipotético y futuro lucro cesante, del daño moral, del costo conjetural del traslado de máquinas y personas, como de la supuesta pérdida de "chances", todas ellas atribuidas a la ejecución de los trabajos en la respectiva medianera, deben ser desestimadas en tanto y en cuanto por su carácter de vecino no puede reclamar ninguna indemnización por los embarazos que tal situación le cause (art.2733 del C.Civil).-
Finalmente, en relación con el intento revisor referido a las actualizaciones y/o intereses, sintetizado en el ítem 2.3., debo simplemente señalar que los mismos no fueron demandados, lo cual obsta el pronunciamiento de este Tribunal (art.272 CPC).-
Por ello, VOTO POR LA AFIRMATIVA.-
A la misma cuestión los señores Jueces Doctores Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello dijeron que por los mismos fundamentos dados en el voto que antecede, votan en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR REIDEL DIJO:
Dado como ha sido resuelta la cuestión que antecede, corresponde desestimar los recursos interpuestos, confirmando la sentencia apelada. Las costas de Alzada, atento el resultado de ambos recursos, que en ningún caso fueron replicados, deben imponerse en el orden causado (art.68 CPC):-
A la segunda cuestión planteada los señores Jueces Doctores Horacio Carlos Manzi y Julio Ernesto Cassanello, adhieren al voto precedente.-
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA:
Desestímase los recursos interpuestos, confirmándose la sentencia apelada. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado.- REGISTRESE. NOTIFIQUESE personalmente o por cédula. DEVUELVASE.-