Preguntas prácticas (y sus respuestas) sobre los alcances de la prohibición de despedir en forma incausada o por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo impuesta por el DNU nº 329/2020.
Diego J. Tula “No es el más fuerte de las especies el que sobrevive, tampoco es el más inteligente el que sobrevive. Es aquel que es más adaptable al cambio” Charles Darwin:
Advertencia.

Ruego al calificado lector que renuncie a toda expectativa de encontrar en estas líneas un trabajo de encumbrada elaboración jurídica en orden al tópico propuesto. La presente colaboración pretende simplemente aportar una visión práctica sobre la prohibición temporaria de despedir -en los términos legislados-, teniendo como norte las microconsultas diarias que, por estos días, muy probablemente ocupen la labor cotidiana de los operadores jurídicos.
1. ¿Era necesario o conveniente el dictado del D.N.U. 329/2020?
En la exposición de motivos del citado Decreto, entre otros fundamentos, se menciona el art. 1733 del C.C.C.N.1 cuyo inciso b) establece expresamente la posibilidad de que la fuerza mayor no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea. Tal excepción la constituye el dictado del DNU nº 329/2020, lo que bastaría para justificar su legalidad, desde el punto de vista del Derecho Civil.

Pero, además, el art. 17302 del mencionado cuerpo normativo -que considera al caso fortuito o la fuerza mayor como aquel hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado-, prevé también que una disposición en contrario puede actuar también como eximente de responsabilidad en tales supuestos. Y es precisamente toda la legislación de emergencia (Resoluciones del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación nº 178/2020 y 184/2020 –hoy derogadas-, 202/2020, 207/2020, 219/2020 –hoy derogada-, y 279/2020; art. 8 D.N.U. 297/2020, entre otras3) la que actúa como disposición en contrario en los términos del 1 Art. 1733 C.C.C.N.: “Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:…b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento”. 2 Art. 1730 C.C.C.N.: “Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos”.
3 Art. 8 D.N.U. Nº 297/20; Res. M.T.E.yS.S. nº 178/20 y 184/20 (derogadas por la Res. nº 202/20), 207/20 y 219/20 (derogada por la Res. nº 279/20), D.N.U. nº 332/2020 (Programa de Asistencia de Emergencia al


referido artículo, ya que garantiza la percepción plena y el goce íntegro de la remuneración de todos las personas que trabajan en relación de dependencia, incluso de aquellas que no prestan su débito laboral por hallarse suspendida la prestación como consecuencia del asilamiento social, preventivo y obligatorio.
De esta manera, la legislación de emergencia claramente priorizó la protección de la remuneración, con el propósito de mantener vigentes los vínculos contractuales laborales por sobre la facultad de despedir en los términos del art. 247 de la L.C.T. o en los despidos incausados.
Por último, los requisitos impuestos por el art. 955 del C.C.C.N.4 al caso fortuito o fuerza, terminan de reforzar el argumento esgrimido. El mencionado precepto legal exige como condición de eximición de responsabilidad de dicho instituto que la imposibilidad sobreviniente sea absoluta y permanente, escenario precisamente opuesto a lo esencialmente provisorio y reversible de una situación de emergencia como lo es la pandemia generada a causa del covid-19.
En suma, no era necesario el dictado del D.N.U. nº 329/2020, pero sí conveniente, pues contribuye a reforzar la seguridad jurídica y limita la discusión jurídica, en todo caso, a su constitucionalidad y alcances.
2.- Entonces: ¿es constitucional el D.N.U. nº 329/2020?
Dictado en los términos del art. 99 inc. 1º y 3º de la Constitución Nacional, corresponde analizar los requisitos formales y sustanciales exigidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para su validación, en el marco de la emergencia.5
2.1 Requisitos formales:
2.1.1 Emitido en Acuerdo General de Ministros.
2.1.2 La materia legislada –emergencia ocupacional y de empleabilidad- no versa sobre cuestiones expresamente excluídas por el precepto constitucional (penal, tributaria, electoral o de régimen de partidos políticos)
2.1.3 Comunicación de la medida a la Comisión Bicameral permanente en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 26.122
2.2 Requisitos sustanciales:
2.1 Necesidad (fin público): ha sido dispuesto ante una situación de grave riesgo social -emergencia-, lo que marca la excepcionalidad de esta delegación legislativa (art. 76 C.N.), emitida dentro del ámbito temporal de la emergencia sanitaria delineada por la ley 27.541 (extendida por el plazo de un año por el D.N.U. Nº 260/2020); se hallan involucrados los intereses vitales de la comunidad, atendiendo al bienestar general.
Trabajo y la Producción), D.N.U. nº 347/2020 (crea el Comité de Evaluación y Monitoreo del Programa de A.T.P.) y D.N.U. Nº 376/20 (modificación y ampliación del Programa de A.T.P.), entre otros. 4 Art. 955 C.C.C.N.: “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad”
5 “Peralta Luis y otros c/ Estado Nacional” (La Ley 1991-C, 158); “Verrochi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional – Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 322:1726, 1999; “Provincia de San Luis c. Estado Nacional”, Fallos: 326:417; “Consumidores Argentinos c/ EN – PEN” (2010, Fallos: 333:633); “Aceval Pollacchi, Julio César c. Compañía de Radiocomunicaciones Móviles S.A.” (CSJN, 28.06.11), entre otros.


2.2. Urgencia: imposibilidad de seguir los trámites ordinarios para lograr su tratamiento por el Congreso de la Nación. Claramente la situación que requiere solución legislativa es de una urgencia tal que debió ser remediada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de la sanción de las leyes.
2.3 Razonabilidad: la medida excede la mera conveniencia política, reposando en inexcusables principios de justicia social y en la ponderada estimación de las condiciones económicas sociales propias de la situación de real y manifiesta emergencia en la cual se dictó. Bidart Campos precisó que “los vocablos necesidad y urgencia califican una situación que excede del voluntarismo subjetivista del Presidente de la República y que descarta cualquier apremio basado en su mero interés o conveniencia”6
2.4 Temporalidad: la disposición tiene una duración de 60 días, lo que evidencia el carácter transitorio de la prohibición de despedir en los términos legislados.
2.5 Control judicial posterior: los Tribunales Laborales del país podrán realizar el expreso control de legalidad del dispositivo legal, revisando su constitucionalidad.
2.6 Proporcionalidad: quizás este punto sea uno de los más controversiales de la medida. La Corte Federal exige, como requisito de validez de los D.N.U., que la norma no altere la esencia de la relación jurídica que legisla; es decir, que no se aniquile -aun en la emergencia- el derecho limitado (por caso, el extinguir sin causa el contrato de trabajo y por falta o disminución del trabajo y fuerza mayor). El precepto legal eleva al despido injustificado y al fundado en razones de fuerza mayor y falta o disminución del trabajo al estatus jurídico de acto con objeto ilícito; en caso de que suceda carecerá de eficacia jurídica (es decir, será nulo, aunque la norma omita mencionarlo, ya que tal declaración es propia de la actividad jurisdiccional).
Por consiguiente, dotar transitoriamente de estabilidad propia a las relaciones contractuales dependientes del Derecho Público y Privado -alterando el marco jurídico de estabilidad relativa que prevé la Constitución Nacional para esos vínculos-, hace pensar si, efectivamente, se estaría respetando la condición de validez mencionada.7
Es facultad de Poder Legislativo (y, en situaciones de emergencia, del Poder Ejecutivo a través de la herramienta bajo análisis) asegurar la protección contra el despido arbitrario, estableciendo las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato laboral.
6 BIDART CAMPOS, Germán J. “Manual de la Constitución reformada”, Ediar, Buenos Aires, 1999, T. III, p. 252.
7 El interrogante pretende poner de manifiesto la posible colisión de derechos: libertad de contratar y ejercer toda industria lícita / derecho de propiedad (art. 17 C.N.) vs. afectación de garantías constitucionales vinculadas con los derechos que protegen la dignidad de la persona que trabaja / trabajador sujeto de preferente tutela constitucional / eficaz protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis C.N.) Este dilema de orden constitucional también se traslada a la pirámide de jerarquía normativa: una norma de inferior rango que instaura un régimen transitorio de estabilidad (D.N.U.) vs. norma de carácter general que regula la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo, los efectos de la extinción incausada del contrato de trabajo, los efectos del período de prueba, etc. (L.C.T.). Aquí la discusión bien puede ser dada desde el punto de vista del orden de prelación de las normas del Derecho del Trabajo, el dinamismo de las fuetes, etc.


La respuesta al interrogante planteado -reitero, no exenta de posibles observaciones- la proporcionan los sólidos fundamentos esgrimidos en los considerandos del D.N.U. Nº 329/2020.8 En efecto, la prohibición de despedir en forma incausada y por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, garantiza de manera adecuada la protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis C.N.), dentro del marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (Ley nº 27.541, Decreto n° 260/20 y Decreto n° 297/20), pues se verifica como necesaria para garantizar las fuentes de trabajo. Dicho de otro modo, la garantía de retribución justa contra el despido arbitrario -aún agravada por el D.N.U. nº 34/2019- luce temporariamente ineficaz para garantizar el bien jurídico a proteger: preservación de la fuente de trabajo (y con ello la remuneración, la obra social, y demás beneficios de las personas que trabajan en relación de dependencia). La necesidad de proteger a las personas que trabajan de los daños inmediatos que produce habitualmente la extinción del vínculo laborativo (desempleo, ausencia de ingresos económicos, imposibilidad de acceder a un servicio de medicina privado, etc.) en un escenario excepcional de emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, debe ser seguida por una medida eficaz y contundente en esa protección.9 Y ello, precisamente, evidencia una de las pautas de valoración de las razones de necesidad y urgencia de la prohibición temporaria de despedir: inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados.10 8 Además de las referencias normativas mencionadas en los fundamentos del DNU nº 329/2020, cabe referir el Convenio O.I.T. nº 158, aplicable aun cuando no esté ratificado por nuestro país, ya que la Observación general nº 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales así lo prevé; la opción de reinstalación del Protocolo de San Salvador, adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 7 d), el derecho fundamental a ocupación efectiva consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales (art. 6.1), ratificado por ley 23.313 y el precedente de la CSJN, in re “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo” (CSJN, 2010), .
9 Horacio Las Heras refiere que la pérdida de puestos de trabajo, en la fría estructura de la economía capitalista, representa solamente un dato económico, peor que desde el punto de vista humano significa exclusión y marginalidad (“El despido: despido sin justa causa, disciplinario, indirecto, por falta o disminución de trabajo y por fuerza mayor”, en Ackerman, Mario E., Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2019, p. 17). En tiempos de crisis (2001, 2019), la problemática del desempleo fue abordada con mayor vigor; en tiempos de una crisis sin precedentes como la que genera la pandemia del covid-19, debe ser resuelta -temporalmente- de manera concluyente y eficiente.
10 Como correlato necesario de las medidas de tutela directa a los trabajadores y trabajadora y con el fin de morigerar el impacto de la medida dispuesta (amén de las de índole sanitarias) los Decretos nº 326/2020, nº 332/2020 y nº 347/2020, dictados en forma casi concomitante con el Dec. 329/2020, otorgan garantías para facilitar el acceso por parte de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas a préstamos para capital de trabajo y pago de salarios; crean el Programa de “Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción” para empleadores y empleadoras y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria y la coyuntura económica; prorrogan el Régimen de Regularización tributaria establecido en el último párrafo del artículo 8º de la Ley N° 27.541, establecen el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria que prevé la postergación o reducción de hasta el (95%) del pago de las contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino, Asignación Compensatoria al Salario, suma no contributiva respecto al Sistema Integrado Previsional Argentino abonada por el Estado para las y los trabajadores en relación de dependencia del sector privado, comprendidos y comprendidas en el régimen de negociación colectiva en los términos de la Ley N° 14.250, Sistema integral de prestaciones por desempleo, etc. y, por último, crea el Comité de Evaluación y Monitoreo del Programa de Asistencia al Trabajo y la Producción.


3.- ¿Qué diferencias evidencia el D.N.U. nº 329/2020 con la ley 25.561?
La ley 25.561 (B.O. 07.1.2002) declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. El D.N.U. nº 329/2020 se dictó en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, el Decreto N° 297/20, que estableció la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y su prórroga hasta el día 12 de abril inclusive. La comparación entre ambas normas ofrece cuatro diferencias sustanciales:
a) La ley 25.561 suspendió por 180 días solamente la posibilidad de despedir sin causa11.
b) En los hechos, no limitaba el poder del empleador de despedir, sino que su objeto fue disuadirlo de la actitud rescisoria como consecuencia del mayor costo de la indemnización. Es decir, la ley no impedía extinguir el vínculo en forma incausada sino que imponía la obligación de abonar una indemnización mayor si la extinción arbitraria del contrato de trabajo sucedía dentro de un determinado período en el que la protección legal se consideró mayor, en atención a la emergencia pública y al factor de desempleo.
c) El Decreto nº 2639/02 (B.O. 20.12.2002) dispuso que lo establecido en la última parte del art. 16 de la ley 25.561 -prorrogado entonces por el Decreto nº 883/02-, no sería aplicable a los empleadores, respecto de los nuevos trabajadores que hubieren sido incorporados en relación de dependencia en los términos de la ley 20.744 a partir del 01.01.03, siempre y cuando dicha incorporación hubiere representado un aumento real en la plantilla total de trabajadores que el empleador poseía al 31/12/02. Este requisito no es exigido por el D.N.U. nº 329/2020.
d) El Decreto nº 265/02 permitía la posibilidad de requerir la apertura del procedimiento preventivo de crisis de empresa a instancia de los sujetos habilitados por el art. 99 de la ley 24.013 (empleador, Asociación Profesional representativa de los trabajadores de la empresa en crisis), ratificando la plena vigencia de los artículos 98 de la ley 24.013, Decreto nº 2072/94 y Decreto nº 328/88.
Una ineficacia relativa, puesto que habilitaba el PPC y duplicación económica.
11 Artículo 16: “Suspéndese la aplicación de la Ley N° 25.557, por el término de hasta NOVENTA (90) días. Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente”


4.- ¿Desde qué fecha y hasta cuando rige la prohibición de despedir sin causa justificada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo?
El DNU nº 329/2020 fue publicado en el suplemento del Boletín Oficial del día 31.03.2020 y rige, de acuerdo a lo establecido en su propio texto (art. 5º), desde el mismo día de su publicación.
En consecuencia la prohibición de los despidos sin justa causa justificada y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor se extiende por el período de tiempo comprendido entre las 0 horas del día 31 de marzo de 2020 y las 24 horas del día 29 de mayo de 2020 (art. 6 del C.C.C.N.); vale decir, por 60 días.
5.- Si la notificación del despido incausado fue cursada con anterioridad a la vigencia de la prohibición, pero ingresó en la esfera de conocimiento de su destinatario el día 31 de marzo de 2020 o con posterioridad, ¿encuadra en las disposiciones del D.N.U. nº 329/2020? Dado el caso, ¿podría retractarse unilateralmente el despido incausado?
La Ley de Contrato de Trabajo no contiene ninguna norma que determine cuándo una notificación laboral debe considerarse recibida por el destinatario. Ello deja librado al criterio del Juez la solución de los casos que se plantean. Se trata de un problema fáctico que requiere el examen de cada escenario en particular. Debe analizarse en qué momento el destinatario debió tomar “normalmente” conocimiento del mensaje expedido, obrando con cuidado y diligencia, buena fe y lealtad.
La teoría de la recepción considera que el acto se perfecciona cuando la declaración llega a la esfera jurídica del destinatario, de manera que -según la experiencia normal- sea puesto en condiciones de tener conocimiento de ella. En forma pacífica y reiterada la jurisprudencia de nuestro país recepta en sus pronunciamientos la citada teoría.
De esta manera, perfeccionado el distracto incausado vigente el período de prohibición, carecerá de efectos jurídicos, aun cuando el sello de imposición del Correo evidencie que la misiva hubiere sido enviada antes del 31 de marzo de 2020.12
Esto mismo ha sido resuelto favorablemente por la Justicia Nacional del Trabajo en una acción de amparo donde la empleadora extinguió el contrato de trabajo en los términos del art. 247 de la L.C.T. mediante un despacho telegráfico remitido en fecha 30 de marzo del corriente año, que fuera recibido el día 06 de abril. La actora solicitó a través de una medida cautelar la nulificación de la rescisión con fundamento en el art. 4º del D.N.U. 329/2020, recibiendo favorable acogida.13
Sin embargo, corresponde aquí realizar una consideración. El art. 234 de la L.C.T. estipula que: “El despido no podrá ser retractado, salvo acuerdo de partes”. En principio, no es admisible la retractación del despido en razón del carácter unilateral y recepticio
12 En sentido contrario podría argumentarse que si el empresario envió la comunicación de despido incausado antes de las cero horas del día 31 de marzo de 2020, el D.N.U. no se encontraba publicado y, por ende, no resulta alcanzada por la prohibición de despedir, aun cuando se hubiere notificado con posterioridad por efecto del tiempo de entrega; se trata de un acto jurídico ya realizado pero cuyos efectos no se perfeccionaron todavía (art. 983 C.C.C.N.).
13 “Pragana, Matías c. Goliardos S.R.L. s/ Medida Cautelar”, Res. 24.04.2020, J.N.T. nº 20.


que tiene esa comunicación, según la cual la declaración de voluntad que instrumenta queda firme para la parte que la formula cuando llega a la esfera de conocimiento de la otra. Es decir, el despido -una vez notificado-, se transforma en un acto jurídico consumado. Una disolución del contrato de trabajo no puede quedar sin efecto por un acto unilateral, porque hay que restablecer la norma constitutiva de la relación de trabajo y ésta es contractual (ambas partes constituyen el contrato de trabajo). Ahora bien, de darse el escenario descripto, bien podría admitirse -de modo excepcional- una retractación del empleador sin necesidad de consentimiento del trabajador/a, restituyendo el orden de las cosas a su estado anterior, puesto que tal conducta evidenciaría el propósito de la norma de emergencia que es, precisamente, proteger la fuente de trabajo y consiguiente percepción íntegra y plena de la remuneración del dependiente. Especialmente teniendo en cuenta que al momento de cursar la notificación era desconocida para el empleador la consecuencia impuesta en la normativa de prohibición.
6.- Los despidos incausado preavisados con anterioridad a la entrada en vigencia del D.N.U. nº 329/2020, cuyo plazo otorgado se cumpliría durante la vigencia de la norma, ¿son alcanzados por la prohibición?
Si la denuncia del contrato de trabajo está sujeta a plazo, como en el caso en que hubiere mediado preaviso, el efecto derogatorio queda suspendido hasta el vencimiento del término del instituto del art. 231 de la L.C.T. Ello así porque el preaviso, una vez notificado, está sujeto a un solo recaudo: el transcurso del tiempo. Por ello no puede ser dejado de lado (el despido y el preaviso del despido) en forma unilateral, excepto que se trate de una causal sobreviniente vigente la relación que originara la extinción justificada del vínculo.
Ratifica esta tesis la solución adoptada por el art. 236 de la L.C.T. en el cual se recepta la posibilidad que el trabajador sea dispensado de cumplir íntegro el plazo de preaviso por su voluntad, sin perder el derecho que le corresponda por el despido; o sea, que siempre campea la nítida idea de que el empleador ha ejercido la facultad rescisoria al otorgar el preaviso. En definitiva, el preaviso no es sino una denuncia expresa del contrato de trabajo, cuyo efecto extintivo queda sujeto a un plazo; pero el preaviso es, en sí mismo, la declaración del “despido” decidido y dispuesto por la voluntad unilateral del empleador, aunque aquel efecto extintivo de la relación quede diferido para un momento posterior. Tal es así que resulta innecesaria una comunicación adicional de la extinción.
Por consiguiente, si la persona que trabaja hubiere sido preavisada de la extinción incausada del contrato de trabajo con anterioridad al 31 de marzo de 2020, aunque su efecto disolutorio esté suspendido hasta la finalización del plazo (que ocurrirá vigente la norma de prohibición), no resulta alcanzada por las disposiciones del Dec. nº 329/2020 y, por consiguiente, ese despido incausado será válido y eficaz. Por esa misma razón, resultaría ineficaz el preaviso de despido comunicado durante la veda, aun cuando el plazo otorgado se concretara después del 29 de mayo de 2020.
7.- Los efectos del art. 4 del D.N.U nº 329/2020 ¿son aplicables a los despidos efectuados durante el período de prueba?


Este supuesto seguramente será uno de los que mayores debates generará. El tiempo durante el cual se extiende el período de prueba evidencia un plazo suspensivo, porque la ley no confiere sino hasta su acaecimiento los derechos relativos a estabilidad. De modo tal que, las personas que se encuentren atravesando los primeros tres meses de la relación laboral, no gozan aun de estabilidad impropia -protección contra el despido arbitrario- consagrada en el art. 14 bis de la Constitución Nacional (art. 92 bis, L.C.T.) y, por consiguiente, una primera respuesta al interrogante formulado parecería ser negativa. Es decir, no podría alcanzar la prohibición de despedir incausadamente a quienes no gozan aun de la garantía de estabilidad impropia. Sin embargo, “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. De acuerdo al axioma, donde la ley no distingue, no corresponde hacer distinciones. Los jueces pueden interpretar una norma legal cuando la misma es oscura o sus dictados son insuficientes para resolver un caso determinado, pero en modo alguno pueden sustituir un texto claro, cuyo imperio tiene que prevalecer en todas las circunstancias; más aun cuando el bien jurídico protegido es la preservación y conservación del empleo. No obstante, si alguna duda generase el escenario planteado, la solución final la brindaría el art. 9 de la L.C.T.
Otro escenario que despertará adeptos y detractores será el que propone suspender el período de prueba hasta tanto se levante el A.S.P.O., por cuanto la función de la regla sobre la que se asienta este instituto pierde sentido en aquellas actividades no exceptuadas del asilamiento legal (más precisamente el empleador se ve imposibilitado de evaluar las competencias de su empleado en orden a las exigencias requeridas al momento de su contratación). Cabe recordar aquí que el art. 92 bis de la L.C.T. expresamente establece que este período no se verá afectado por la circunstancia que el trabajador hubiere contraído una enfermedad inculpable o se hubiere accidentado de igual forma.
9.- ¿Rige para los despidos indirectos? En tal caso ¿podría el trabajador reclamar un resarcimiento económico imputable a la conducta reprochable del empleador que lo forzó a colocarse en dicha situación durante el período de veda?
Se impone una respuesta en sentido afirmativo al interrogante planteado dado que, de lo contrario, el empleador podría forzar a su dependiente -a través de diversos incumplimientos contractuales- para lograr que este último se coloque en situación de despido indirecto y, de esa manera, evitar que la extinción de ese contrato de trabajo resulte alcanzada por la norma de prohibición.
En otros términos, propiciar una solución contraria daría lugar a situaciones no deseadas por el legislador, en donde bastaría que los empleadores se abstengan de adoptar la decisión de despedir, a fin de evitar tener que afrontar la nulidad del acto o el eventual pago indemnizatorio e impulsar a los/las trabajadores/as a tolerar incumplimientos patronales o adoptar ellos mismos la decisión rescisoria. Recuérdese que la creación legislativa prohíbe los despidos injustificados con el claro fin de proteger las relaciones laborales existentes en el marco de una situación de emergencia preocupante.14
Ahora bien, la ruptura unilateral causada (art. 246 L.C.T.) del contrato de trabajo origina la obligación de pagar las indemnizaciones previstas en la ley, que comprenden cualquier
14 La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en Pleno (nº 310), en autos “Ruiz, Víctor c. U.A.D.E.”, resolvió que la duplicación indemnizatoria prevista por la ley 25.561 también era aplicable a los despidos indirectos, asimilándolos a los despidos directos incausados.


perjuicio padecido por el trabajador a causa del despido. En este caso la ley presume -sin admitir prueba en contrario- la existencia de los daños materiales y morales padecidos por el dependiente con motivo de la extinción de su contrato de trabajo y establece tarifadamente la reparación correspondiente (art. 245 L.C.T. y ccdtes.). Para incurrir en otro tipo de responsabilidad es necesario que el empleador cometa un acto reprochable al ordenamiento jurídico, independiente de aquella ruptura (cuya reparación se encuentra tasada legalmente); esto es, deber incurrir en una conducta "adicional", un "plus" que pueda encuadrarse en la actividad reprobada por el plexo normativo. Probada esa conducta culpable, el dependiente tendrá derecho a la compensación o reparación del daño padecido por el ilegítimo proceder de aquel (art. 1744 C.C.C.N.).
En tales casos cabría preguntarse si el trabajador, además de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto, podría reclamar algún resarcimiento económico imputable a la conducta del empleador que lo forzó a colocarse en dicha situación durante el período de prohibición de despedir. Quienes sostienen que ello es posible (con fundamento en el art. 1740 del C.C.C.N.) propician cuantificar ese daño -por ejemplo- con derecho al cobro de los salarios caídos durante el tiempo del aislamiento social, preventivo y obligatorio o, eventualmente, un agravamiento económico similar al despido discriminatorio (13 salarios). Hay que tener en cuenta (para evitar duplicación de agravamientos por superposición de causas) que la tarifación de esos despidos indirectos, de probarse las injurias invocadas por el trabajador, podría verse ya incrementada por aplicación del D.N.U. 34/201915 (B.O. 13/12/2019).
10.- ¿Rige la prohibición para la extinción efectuada en los términos del art. 212 de la L.C.T.?
El art. 4 del D.N.U. nº 329/2020 deja sin efecto las consecuencias del “despido sin causa justificada y por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo” que hubiera dispuesto el empleador, en violación a la prohibiciòn prevista en la citada norma.
El modo de extinción previsto en cualquiera de las hipótesis contempladas en el art. 212 de la L.C.T. no es el que proviene de la simple voluntad unilateral de alguna de las partes, sino de la confluencia de un factor no imputable a ninguna de ellas (inhabilidad sobreviviente de trabajador) con una circunstancia que puede o no ser imputable al empleador (si es que no hay posibilidad objetiva de reubicar al dependiente), a cuyo efecto, la actitud remisa de aquel sólo puede actuar desencadenante del monto de la indemnización que debe abonar, pero no como determinante exclusivo de la extinción que se origina en el estado de salud del trabajador.16
15 “ARTÍCULO 2º.- En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente. ARTÍCULO 3°.- La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo”.
16 C.N.A.T. S.II. S.D. 94.616 del 21/11/2006. Exp. 20.124/03. “POLLAROLO ARZA, Valeria Elena c/GOYA Corrientes S.R.L. s/indemnización art. 212”.


En suma, tratándose de una extinción causada del contrato de trabajo (independientemente de la culpabilidad o no del empleador), no se encuentra alcanzada por la veda legal.17
¿Cuál es el ámbito de aplicación personal de la norma?
El Decreto no determina su ámbito de aplicación personal (empleo público o privado o, dentro de éste último, las relaciones laborales reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo -por tiempo indeterminado o modalidades contractuales- o aquellas amparadas por estatutos especiales). Una vez más, donde la ley no distingue, no corresponde hacer distinciones. Además; (a), el art. 14 bis de la Constitución Nacional protege al trabajo “en sus diversas formas”, sin que sea propicio realizar distinciones en orden a la naturaleza del débito laboral y/o de la persona que trabaja; y (b) el ámbito de aplicación del D.N.U. 297/2020 comprende tanto a los trabajadores y trabajadoras del sector privado, quienes conservan el derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales (art. 8), como al personal de la administración pública nacional, a quienes también se le otorgó asueto con percepción salarial (art. 9). En consecuencia, como principio general, bien podría afirmarse que, tanto los trabajadores dependientes del sector público como del privado, son alcanzados por la prohibición de despedir en los términos previstos en el D.N.U. nº 329/2020.
Esta afirmación no implica desconocer las heterogéneas formas de vinculación contractual entre los particulares y el Estado Nacional, Provincial o Municipal. Como es sabido, el Estado, a nivel nacional, tiene diferentes maneras de contratar personal, de acuerdo a lo establecido en la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional. Algunas de ellas son el régimen de estabilidad o de contrataciones por tiempo determinado, aunque en la práctica existen otras figuras, aun cuando no se encuentran previstas en la ley marco, y que muchas veces implican precarización laboral. Una situación similar se puede observar en el ámbito de la Administración Pública provincial. Por imperio de la Ley de Contrato de Trabajo, es posible la aplicación de sus normas a los agentes provinciales siempre que "por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo" (art. 2º, inc. "b", L.C.T.). Conviven entonces trabajadores a los que se les aplica la ley administrativa -con intensidades protectorias diversas según la situación de revista del agente-otros a los que corresponde el régimen laboral de los dependientes privados, y los "contratados" que encuentran la regulación de su relación exclusivamente en las cláusulas del contrato de obra o servicio, etc.
Por lo general, la jurisprudencia ha entendido que, el punto de partida para determinar la naturaleza del vínculo habido entre el agente y la Administración, está dado por la modalidad de la designación, sin que la existencia de sucesivas renovaciones del contrato
17En sentido contrario se argumentará que, de probarse que el empleador se encontraba en condiciones de otorgar tareas acordes a la nueva capacidad del trabajador, en definitiva se trataría de un incumplimiento injustificado del deber de reasignar funciones y, por lo tanto, ingresaría en el campo de actuación del D.N.U. 329/20. Recuérdese que el empleador -para cumplir con la obligación que le impone el primer párrafo del art. 212 de la L.C.T.- debe acreditar una real imposibilidad de reubicación del trabajador en la empresa y que ello obedece a una causa que no les es imputable, en tanto no resulta de una mera inconveniencia económica sino de una falta de funcionalidad con los fines de aquella.


o la antigüedad en el nombramiento con carácter de personal contratado, habiliten a tener por modificada la situación de revista. 18
Y es precisamente en este tipo de contrataciones donde se plantea el dilema de si las mismas son alcanzadas por el D.N.U. 329/2020. Es decir, aquellas personas cuya contratación finaliza durante el período de veda, ¿podrían exigir la renovación de su vinculación, so pretexto de que la citada norma prohíbe expresamente la desvinculación incausada de las relaciones laborales?
Si se brindase una respuesta afirmativa al interrogante, surgirá inmediatamente otra de igual tenor: esa eventual renovación ¿debería extenderse durante el mismo período de tiempo que la original -como una suerte de renovación automática por extensión del plazo-, o solamente hasta que finalice el aislamiento preventivo, social y obligatorio, precisamente para garantizar la continuidad en la percepción integra y plena de su salario exclusivamente en ese período?
Una respuesta en sentido negativo bien podría fundarse en el hecho de que los agentes de planta temporaria -mensualizados o jornalizados- y los contratados participan de un estatus de excepción, no poseyendo más derechos que los previstos, en modo expreso o razonablemente implícito, en el régimen jurídico que ha disciplinado su incorporación y desempeño en la relación de empleo. De modo tal que, operado el vencimiento del plazo de su contratación, no se estaría en presencia de un “despido incausado o arbitrario” y, por consiguiente, de un acto ineficaz por la ilicitud de su objeto. Es términos sencillos: no había expectativa de continuidad al momento de dictada la medida de emergencia.
11. ¿Rige la prohibición para el personal de la construcción?
La sanción dispuesta en el art. 4º del DNU nº 329/2020 tiene como objetivo directo evitar la destrucción de los puestos de trabajo (cualquiera sea la naturaleza de la actividad que se desarrolle), en el marco de la situación de emergencia que motivó su dictado. La respuesta viene dada entonces por las consideraciones efectuadas al responder el segundo interrogante de este trabajo: la garantía de retribución justa contra el despido arbitrario -aún en los términos de la ley 22.250- luce temporariamente ineficaz para garantizar el bien jurídico a proteger: preservación de la fuente de trabajo.
Si bien el hecho de que la norma bajo análisis prohíbe los despidos incausados o por fuerza mayor o falta o disminución del trabajo -situación no aprehendida en el régimen de la construcción, donde cualquiera de las partes se encuentra habilitada a denunciar el contrato de trabajo sin invocar una causa, resultando suficiente con notificar la decisión extintiva, que constituye el presupuesto del derecho del trabajador a percibir el Fondo de Cese Laboral- y, por consiguiente, la noción de despido incausado es un concepto del
18 Las circunstancias fácticas y jurídicas de este tipo de contratación habitual difieren de la de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Ramos" (Fallos 333:311), "Sánchez" (Fallos 333:335) y "Cerigliano" (Fallos 334:398). En cuanto al primero, dado que allí se trataba de un agente de planta permanente que gozaba de estabilidad, la que fuere trastocada inconstitucionalmente mediante el pago de una indemnización; en los otros dos, puesto que en tales supuestos se trataba de agentes de planta temporaria cuyo vínculo laboral se había prolongado ilegítimamente más allá del tiempo estatutariamente previsto y el acto de distracto fue inmotivado.


todo ajeno al régimen estatutario, no se trata de limitar la facultad rescisoria del empleador por medio de un aumento de la tarifa (como lo fue la sanción de la ley 25.561), sino que se impone lisa y llanamente la ineficacia del despido arbitrario.
De lo contrario, una vez más, se estaría dejando de lado a este colectivo de personas que trabajan por el solo hecho de la naturaleza de la actividad que desarrollan, quienes se verían injustamente apartados de la protección legal, en franca violación al art. 16 de la C.N.19
Al respecto se ha dicho: “De considerarse que existe una incompatibilidad entre “la ley” 22.250 (que establece un sistema de despido libre con fondo de cese laboral) y el DNU 329/20, éste desplaza a aquélla en su triple condición de (a) norma posterior en el tiempo, que deroga a la anterior; (b) norma más favorable al trabajador, que prevalece sobre la menos protectoria (art. 9, L.C.T.); y (c) norma de emergencia, que supera a la normativa ordinaria prevista para tiempos normales”20
Párrafo aparte merece el tratamiento respecto de aquellos trabajadores cuya obra a la que se encontraban afectados hubiere finalizado durante el tiempo de veda. En tal caso, al igual que el personal contratado de la administración pública cuyo vínculo finalizó durante la prohibición de despedir, probablemente se esgrima como fundamento para evitar la veda el hecho de que ya no se estaría en presencia de una extinción incausada o arbitraria del contrato de trabajo, sino por el cumplimiento del objeto para el cual hubieron de ser contratados.
8.- En caso de que suceda el despido incausado o por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, no obstante la vigencia de la prohibición, ¿qué alternativas tiene el/la trabajador/a?
Operado el escenario no deseado por la norma de emergencia, se le presentan al trabajador/a distintas alternativas:
a) En lo inmediato, rechazar en forma fehaciente el distracto incausado, exigiendo la inmediata reinstalación.
b) Si ello no logra su cometido, podrá requerirlo en sede judicial a través de una acción de amparo (con una medida cautelar), una cautelar autónoma o una medida autosatisfactiva, según las herramientas procesales expeditas que brinde la legislación procesal de cada jurisdicción, con más el requerimiento de pago de los eventuales salarios caídos ¿y daño moral?21 Todas ellas revestirán el carácter de urgentes y serán pasibles de habilitación de Feria Judicial y/o Asueto con suspensión de términos.22
19 Por los mismos fundamentos, debería ser extendido al personal de casas particulares (ley 26.844) y trabajo rural (ley 26.727), en cuyos estatutos expresamente se prevé la aplicación -por remisión- a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto resulte compatible con el régimen particular.
20 ORSINI, Juan “Estabilidad absoluta temporal y nulidad de los despidos en el Decreto nº 329/2020” IJ-CMXV-185.
21 Art. 1740 C.C.C.N.: “Consiste en la restitución de las situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso…”. La norma, al consagrar el principio de reparación plena, posibilitaría el reclamo de daño moral en compensación (reparación) de los daños derivados del acto antijurídico y nulo, dada la ilicitud de su objeto.
22 “Pragana, Matías c. Goliardos S.R.L. s/ Medida Cautelar”, Res. 24.04.2020, J.N.T. nº 20


c) Requerir judicialmente el pago de los rubros indemnizatorios y salariales derivados del despido incausado, con más el agravamiento económico dispuesto por el D.N.U. nº 34/2019, en caso de corresponder. Pese a que el art. 4 del DNU nº 329/2020 consagra la ineficacia del despido incausado, la persona que trabaja bien podría optar por la alternativa del resarcimiento económico, ya que en todos los casos en que la ley impone una nulidad, la misma va dirigida al empleador y, en definitiva, es aquella quien puede invocarla. Además. como ya se ha señalado, al consagrarse el principio de reparación plena del daño de la legislación civil (art. 1740 CCCN), la alternativa de la reparación total a través del reintegro específico puede incluir perfectamente el resarcimiento indemnizatorio tarifado. Como apostilla, en aquellos litigios donde los parámetros bajo los cuales se desarrolló el vínculo laborativo no comprendieran el área de debate (v.gr. fecha de ingreso, salario, categoría y jornada), la cuestión se tornaría de puro derecho, sin necesidad de producción de prueba alguna. Reconocidos los términos del acto notificatorio (nulo por la ilicitud de su objeto), la discusión será netamente de índole jurídica.
12. Si el empleador despidiera en forma directa y con invocación de causa pero luego, en sede judicial, no acreditase los incumplimientos invocados o, sencillamente, la comunicación del despido no cumple los requisitos exigidos por el art. 243 de la L.C.T.: ¿quedaría alcanzado ese acto jurídico por la ineficacia dispuesta por el DNU nº 329/2020?
El interrogante requiere, como punto de partida necesario del análisis, que el dependiente planteara los términos de su reclamo judicial en orden al requerimiento de nulidad del acto de despido incausado y su consecuencia: la reinstalación. Luego, si no existiera en el trámite judicial prueba alguna de que la causa de despido invocada tuviere algún grado de verosimilitud, es evidente que corresponde considerar al despido en forma incausada, lo que tornaría aplicable la ineficacia del acto prevista en el art. 4 del D.N.U. nº 329/2020 y su correspondiente declaración jurisdiccional de nulidad. De lo contrario, bastaría la invocación de cualquier causa imaginaria para eludir la prohibición dispuesta por la norma en cuestión. A la misma conclusión se podría arribar en caso de que la comunicación de la voluntad rescisoria expresada por el empleador no cumpla los requisitos mínimos establecidos por el art. 243 de la L.C.T.23
Probablemente con el rodar de los futuros conflictos judiciales surgirán otros interrogantes vinculados con esta temática: ¿Qué ocurriría si el empleador despidió con causa y luego, en juicio, lograse acreditar el escenario fáctico descripto pero en la
23 “Espinoza, José Alfredo c/ TM S.A. s/Autosatisfactiva”, Juzgado del Trabajo nº 2 de la Ciudad de Misiones, sent. 28.04.2020. En el marco de un proceso monitorio el Juez ponderó la forma de redacción de la injuria en la comunicación rescisoria del contrato de trabajo y concluyó que: “…sin lugar a dudas, los hechos invocados por la patronal son descriptos de un modo genérico, que permiten sean completados de cualquier manera, vulnerando de tal modo la invariabilidad de la causa de despido….no indica cual es el período considerado; cuáles son los elementos que indican que el desempeño fue insuficiente; cual era el objetivo que debía alcanzar o el que lograron “otros empleados” que tampoco identifica; imputa la falta de cumplimiento de sus tareas habituales en “tiempo y forma”, sin indicar cuál era el tiempo oportuno o cual la forma incumplida…..De ese modo, no configurándose los requisitos esenciales en la misiva que permitan identificar los hechos imputados, sólo cabe considerar la decisión rupturista como injustificada….Ello nos coloca nuevamente en las disposiciones del decreto 329/2020”
Celebramos el auspicioso criterio adoptado por el magistrado en orden a otorgar un veloz tratamiento a la cuestión debatida a través del proceso monitorio que prevé la legislación procesal provincial.


ponderación judicial, la reacción frente a la injuria luce desproporcionada, extemporánea o irrazonable? En tal caso, ¿podrían los Jueces reconducir el objeto de la pretensión del trabajador, rechazando la reinstalación solicitada en el escrito constitutivo del proceso pero –como contrapartida- condenar al pago de las indemnizaciones tarifadas derivadas de un despido incausado? ¿Violaría ello el principio de congruencia? ¿Existe un plazo prudencial y razonable para que, aquellos trabajadores despedidos durante el período de prohibición, requieran judicialmente su reinstalación, u opera -sin más- el plazo bianual del art. 256 de la L.C.T.?24 Operado el distracto en forma incausada durante la veda legal (y, por lo tanto, ineficaz), ¿podría el empleador despedir ¿nuevamente? sin expresión de causa, una vez finalizada la prohibición?
Las respuestas que pudieran ensayarse en uno y otro sentido no son, en este momento, necesarias ni urgentes. Ya habrá tiempo para ello.
24 Algunas respuestas ya han sido brindadas por la jurisprudencia en los casos de despidos discriminatorios que guardan algún grado de equivalencia -en cuanto a sus efectos- con los interrogantes que se formulan.